技术启示在专利创造性判断中的作用
在专利创造性评价中,技术启示是能够引导和驱动本领域技术人员将现有技术手段结合起来以获得专利技术的思维力量。能够赋予技术人员思维力量的不是语言,而是逻辑。在专利创造性评价中,这种逻辑应当是某个技术手段(也称为“因”)能够起到某个特定作用(也称为“果”)的整体。换句话说,这种逻辑应当是一个完整的因果关系,而仅有原因或者仅有结果的语言文字本身不能被称为技术启示。同理,反向技术启示,也应当是相反的因果关系的整体,而仅有相反的原因或者仅有相反的结果的语言文字本身不能被称为反向技术启示。
一、从二爷的故事说起
二爷是个瞎子。二爷为人特别好,村里的小朋友们总喜欢和他逗着玩儿。小朋友们问,二爷,红豆啥色?红豆红红滴!哪绿豆呢?绿豆绿绿滴!二爷不停地回答着。小朋友们接着问,二爷,哪黄豆呢?黄豆黄黄滴!哪豇豆呢?豇豆豇豇滴嘛!二爷不加思索地回答着。于是,小朋友们都笑了,二爷也笑了。
在二爷和小朋友们的世界里,他们各得其乐。在很多人毁誉参半的时代,二爷答对了多数的问题。从这点来看,二爷的收获至少不算差。但很显然,小朋友们都觉得二爷的答案, 或者说二爷得出答案的思路是有问题的。那么,问题在哪儿呢?显然,小朋友们给二爷设置了一个陷阱,前几种豆子的颜色都是其名称的首字。只要二爷听到了首字,即可以得到正确答案。然而,最后一种豆子的颜色不再与其名称有关,只要二爷的思维惯性或者惰性之一占了上风,就自然会弄出笑话来。小朋友们固然淘气,但试想一下,倘若二爷能够了解相关豆子颜色的来龙去脉,把握其中的前因后果,那么纵使豆子名称中隐藏了千万个陷阱,二爷也一定能闲庭信步。
大自然是神秘的。在未知面前,我们也是瞎子,前面的路可能会有陷阱。在专利创造性评价中,现有技术是否给出了技术启示的判断并非总是简单明了,而会时不时让我们遗忘或忽略考虑一些信息(这些信息在判断时是未知的),以瞎子的状态去作出可能错误的判断。
在现有技术是否给出技术启示或相反的技术启示的判断中,如何避免作出错误的判断,如何使得判断结果更加合理,或者如何使我们判断时不会轻易失去一些需要考虑的信息,本文试着讨论其中的“因果关系”。
二、技术启示的考量因素
要准确地判断现有技术中是否给出技术启示,毋容置疑,首先需要考虑何为技术启示。而概念的界定,从来就不是一件容易的事,本文无意去挑战这个难题。在此,仅从技术启示概念的作用、本领域技术人员的基本思维方式、部门规章相关规定的角度,来尝试着讨论理解技术启示的含义时应当考虑的因素。
(一)目的性考量
概念总是为目的服务的。要理解某个概念的本质属性,可以从考虑引入该概念的目的出发。对专利创造性评价中“技术启示”含义的理解,也可以如此。
“三步法”是专利创造性评价中最基本和最常见的方法。该方法的最后一步是判断要保护的发明对本领域技术人员是否是显而易见的。“技术启示”的概念正是在该步骤中被引入和加以运用的。在该步骤的判断过程中,要确定的是现有技术整体上是否存在某种技术启示,即现有技术中是否给出将区别技术特征应用到最接近的现有技术以解决发明所存在的技术问题的启示,这种启示会使本领域技术人员在面对所解决的技术问题时,有动机去改进最接近的现有技术并获得要求保护的发明。
在没有技术启示之前,最接近的现有技术和区别技术特征仅是分离的两个现有技术手段(或现有技术手段组合)。它们都自由地遨游在现有技术的海洋中,但从来没有被结合过。当技术启示出现后,本领域技术人员会产生这样一种动机,这种动机会让他主动地将现有技术手段结合起来以获得专利技术。
可见,在专利创造性评价中,技术启示是能够引导和驱动本领域技术人员将现有技术手段结合起来以获得专利技术的思维力量。
(二)主体性考量
诚然,人类认识和探索未知世界的方式是没有禁区的。人们可以根据原因去推导结果,可以根据结果去猜想原因,甚至还可以毫无任何因果地凭空去作想象。但这些都不属于专利创造性判断中的本领域技术人员的基本思维方式。
这里所述的本领域技术人员仅是普通技术人员。《专利审查指南》规定,本领域技术人员,是指一种假设的“人”,假定他知晓申请日或者优先权日之前发明所属技术领域的所有普通技术知识,能够获知该领域中所有现有技术,并将且具有应用该日期之前常规实验手段能力,但他不具有创造能力。可见,本领域普通技术人员拥有的素材仅是本领域普通技术知识(即熟知的现有技术、公知技术)和摆在眼前的现有技术,拥有的手段仅是合乎逻辑的分析、推理以及常规实验。在这样的素材和手段的情况下,本领域技术人员的思维是理性和务实的。
在这种思维方式下,本领域技术人员的行动不会是随机和毫无目的的。相反,若想要激发本领域技术人员产生某个行动的动机,就不仅需要让其知晓该行动的目的是什么,还需要让其知晓该行动确实能够实现上述目的(即知晓该目的能够实现的原因),从而让其内心确 信如此的行动是明确和有价值的,进而才会激发他将这种内心确信自觉地付诸于真实的行动。在未了解专利技术之前,当本领域技术人员面对通常由多个技术特征组成的多个现有技术时,他不会从中随机地选取一些技术特征来组合成可能毫无价值且数量众多的技术特征集合。相反,只有当他确信某个现有技术的某个(或某些)技术特征(例如区别技术特征)具 有特定的作用,并且这种作用可以对另一个现有技术带来真实的价值时(例如解决一定的技 术问题时),他才会有动机将两者结合起来。
换句话说,本领域技术人员不仅要知晓结果,还需要知晓原因。单独的原因或者单独的 结果都仅是不含逻辑的单纯语言,还无法使本领域技术人员自觉地行动起来,而只有当因果关系作为一个整体进入到脑海中时,本领域技术人员才会将现有素材转换为行动的动力。
简而言之,能够赋予本领域技术人员思维力量的不是单纯的语言,而是完整的因果关系逻辑。
(三)合规性考量
《专利审查指南》在第四部分第二章第 3.2.1.1节中列出了通常认为现有技术中存在技术启示的几种情形:“……。(ii)所述区别特征为最接近的现有技术的技术手段,例如,同一份对比文件其他部分披露的技术手段,该技术手段在该其他部分所其的作用与该区别特 征在所要求保护的发明中为解决该重新确定的技术问题所其的作用相同。……(iii)所述区 别特征为另一份对比文件中披露的相关技术手段,该技术手段在该对比文件中所其的作用与 该区别特征在所要求保护的发明中为解决该重新确定的技术问题所其的作用相同。”
这里,“所述区别技术特征为另一份现有技术中披露的相关技术手段”意味着现有技术中存在与区别技术特征相同的技术手段,即现有技术中存在实现相关技术作用的原因。“该技术手段在该对比文件中所起的作用与该区别特征在要求保护的发明中为解决该重新确定的技术问题所起的作用相同”意味着现有技术中还存在与区别技术特征所能带来的结果相同的结果。
由此可见,只有当现有技术中给出了完整的因果关系逻辑时,才满足《专利审查指南》规定的现有技术中存在技术启示的条件。而当技术手段在要求保护的发明和在现有技术中所起的作用不同时,即现有技术中仅有技术手段(即“因”),而不存在相同的作用(即 “果”)时,不认为满足该条件,不认为现有技术中存在技术启示。
三、技术启示与反向技术启示的本质属性
(一)技术启示的本质属性
因果关系具有整体性。无论从技术启示的作用、技术启示的判断主体来看,还是从《专 利审查指南》的规定来看,专利创造性评价中,技术启示都应当是一个完整的“因果关 系”,其中所述的“因”是技术手段,所述的“果”是技术手段所能起到的作用。现有技术中仅有表达“因”的文字,或者仅有表达“果”的文字,都不能被认为存在“技术启示”,仅有当两者在现有技术中都具备时,才可以被认为存在“技术启示”。
因果关系具有特定性。即对于一个因果关系而言,这里“因”是专门针对该因果关系中的“果”的“因”,这里的“果”是专门针对该因果关系中的“因”的“果”。“因”和 “果”中,只要有一个发生了变化,该因果关系就变化了,不再是原来的因果关系了。换句话说,若用(因→果)来表示这种逻辑,则对于因果关系(A→B)、(A→C),虽然它们具有相同的“因”,但它们是不同的两个因果关系;同样,对于因果关系(A→C)和(D→ C),尽管它们具有相同的“果”,但它们也是不同的两个因果关系。
现有技术中未公开相同的因果关系意味着现有技术中未给出相应的技术启示。如上述例子中,发明相对于现有技术的区别技术特征是A,A在该发明中为解决实际技术问题所起的作用为B,即发明中的因果关系是(A→B)。这里尽管现有技术中存在技术手段A,但因A在该现有技术中实际所起的作用是C,即现有技术中的因果关系是(A→C)。因现有技术和发明中存在的两个因果关系不同,所以不能认为该现有技术给出了相应的技术启示。
(二)反向技术启示的本质属性
若现有技术中存在技术启示,则本领域技术人员会产生朝着发明方向改进现有技术并获得要求保护的发明的动机。与此相反的应当是,若存在反向技术启示,则本领域技术人员不但不会产生上述动机,而且即使本领域技术人员的脑海中闪现出这种朝着发明方向改进现有技术的倾向,也会因为该反向技术启示的存在,而使其笃定地否定和纠正这种倾向。从这种意义上讲,反向技术启示是一种能够阻碍本领域技术人员并使其笃定地放弃朝着发明方向改 进现有技术的思维力量。
结合上面对本领域技术人员的基本思维方式的描述,能够使本领域技术人员如此内心确信地摒弃朝着发明方向改进现有技术的力量,也应当是一种明确的因果逻辑,只不过这种逻辑是与技术启示的因果逻辑完全相反的逻辑。例如对于技术手段 A 起到作用 B 的技术启示,相反的技术启示应当是技术手段 A 不能起到作用 B、或者是技术手段A仅能起到作用C、或者仅有技术手段D能起到作用B。用符号可简单表示为,对于技术启示的逻辑关系(A→B),相反技术启示的逻辑关系应当是(A!→B)或者是(A→○C)或者(○D→B)及其等价逻辑1,而(!A→C)和(A→C)不构成反向技术启示的逻辑关系。
换句话说,对于在发明中能够起到作用 B 的区别技术特征A 来说,若要认定现有技术存在相反的技术启示,则应当是现有技术中明确地否定了从A到B的逻辑关系能够成立可能性,否则就不应轻易地做出现有技术存在相反技术启示的判断。
四、技术启示判断中的其它相关问题
(一)现有技术的范围与选择
为判断发明是否具备新颖性和创造性等专利授权条件所引用的相关文件通称为对比文件。技术特征是能够相对独立地执行一定的技术功能、并能产生相对独立的技术效果的最小技术单元。技术方案是由一个或多个技术特征组成的技术特征集合。一个对比文件中通常记载多个(例如M个)技术特征,这些技术特征通常又可以组合为多个(例如N个)技术方案。如下图1所示,对比文件记载一种整体的茶杯,其包括三个技术特征,即杯体1,杯盖 2和杯托3。这些技术特征可以被组合为至少如下六种技术方案。这些方案都可以作为现有技术来评价专利的新颖性和创造性。

专利创造性“三步法”的判断过程是实质上是判断能否将多个现有技术组合起来形成发明的过程。这样,如何确定和选择现有技术通常决定了组合的方式与判断的难易程度。例如,发明为 A+B+C,对比文件1记载的整体方案包含技术特征A、B和D,对比文件2记载的整体方案包含技术特征C和E。下面简单分两种情况进行讨论:
1.若对比文件1包含现有技术A+B,C为公知常识或者对比文件2中包含现有技术C时,则组合方式为现有技术和公知常识的组合或者是两篇现有技术的组合。该情况下,创造性的判断通常比较容易。
如下面图2所示,对比文件1、对比文件2和专利技术均涉及一种天线装置,其中对比文件1中的整体方案包括技术特征:A形状的外壳1,AM/FM 共用天线2,AM/FM信号放大器3,电路板 4,绝缘板5,电路板设置于外壳1的底部内侧,绝缘板2竖立地设置在电路板4上,AM/FM共用天线设置于绝缘板5上;其中对比文件2中的整体方案包括技术特征:B形状的外壳1,AM天线 2,AM/FM信号放大器3,电路板4,绝缘板5,FM天线6,电路板设置于外壳1的底部内侧,绝缘板2竖立地设置在电路板4上,AM天线设置于外壳1顶部内侧,FM天线设置于绝缘板5上;专利技术包括技术特征:B形状的外壳1,AM/FM共用天线2,AM/FM信号放大器3,电路板4,电路板设置于外壳1的底部内侧,AM/FM共用天线设置于外壳1顶部内侧。

假定以对比文件2作为最接近的对比文件,若本领域技术人员可以认为对比文件2公开了如下独立的技术方案:一种天线组件,其包括B形状的外壳1,AM/FM信号放大器3,电路板4,电路板设置于外壳1的底部内侧,则专利技术相对于从对比文件2 中所选择的的该独立的技术方案的区别特征仅在于:AM/FM共用天线及该AM/FM共用天线设置于外壳的顶部内侧。这时,因 AM/FM共用天线是本领域公知常识,而天线在外壳内的设置位置也是常规技术手段,故据此已经可以得出该专利不具有创造性的结论,不需要进一步地考虑对比文件2中AM天线与FM天线分离设置是否会产生反向技术启示的问题。
2.若对比文件1仅包含现有技术A+B+D,对比文件2仅包含现有技术C+E时,则组合方式为两个现有技术分割后再重新组合。该情况下,需要考虑从A+B+D中分割出A+B以及从C+E中分割出C的难易程度及相互影响。若A+B与D在功能结构上彼此依赖,D与C在功能上又相互抵触时,则即使本领域技术人员看到现有技术A+B+D和C+E时,也难以想到将A+B+D分割为A+B 和D,将C+E分割为C,并将A+B和C结合起来。
如下面图3所示,对比文件1涉及一种封袋机,其整体方案包括技术特征:封袋机本体1、装袋机构7、吸嘴组5和封袋机构6,其中所述装袋机构7存放有一个个单独的塑料袋;所述吸嘴组5包括第一吸嘴、第二吸嘴和第三吸嘴,所述第一吸嘴、第二吸嘴与所述第三吸嘴所面对的方向相反;封袋机构8,所述封袋机构装设有电热组件并位于所述吸嘴组的下方。工作时,吸嘴组5使用第一吸嘴和第二吸嘴吸住装袋机构7内的一个塑料袋并将塑料袋提升至一定高度后,吸嘴组旋转,然后用第三吸嘴使得塑料袋口部张开后装填物料,最后再用封袋机构6进行热密封。
对比文件2涉及一种制袋填充包装机,其整体方案包括技术特征:壳体1、卷轴2、纵向热封切割器3,横向热封切割器5,卷轴 2上卷绕有塑料卷筒,横向热封切割器5位于包装机的底端。使用时,卷轴转动使得塑料卷筒卷下落一定长度,塑料卷筒在下落过程中被纵向热密封切割器3分成两个塑料卷筒;两个塑料卷筒被填充物料并继续下落一定距离后,横向热封切割器5进行横向切割和热封。
专利技术涉及一种封袋机,其包括技术特征:封袋机本体1,滚轴2和环绕于滚轴2的塑料卷筒3,切割机4,吸嘴组5和热密封机构6。根据该专利申请说明书记载,现有的封袋机由于切割机是采用切断刀具对包装袋进行切割的,其动作幅度大,因此现有的封袋机需要占用较大的空间,无法应用于商品的自动贩卖机中。专利的封袋机采用切割机是采用电热组件对卷筒塑料袋做切割,使得封袋机的体积可制作得较为精巧,并放在商品自动贩卖机中,采用吸嘴组从两侧打开卷筒塑料袋的开口,打开速度快,而且打开效果好。

在这个例子中,专利技术采用电热组件作为切割机对卷筒塑料袋做切割,从而使得封袋机的体积相较小。虽然对比文件使用电热组件对塑料卷筒进行横向切割,但对比文件1吸嘴组除了在填装物品时撑开袋口外,还用于从装袋机构7中存放多个单独的塑料袋中拾起一个塑料袋。一方面,该吸嘴组5和装袋机构7在功能结构上是紧密配合的,另一方面,由于对比文件1的封袋机中使用的是事先已经切割好的一个个塑料袋,其在功能上与分割塑料卷筒来形成塑料袋是抵触的,所以本领域技术人员在获知对比文件1和对比文件2时,难以想到将对比文件1的装袋机构7分割出来并将对比文件2的横向热封切割器5结合进来以形成专利技术。
(二)技术手段的作用
在确定技术启示的因果逻辑关系时,需要确定技术手段的作用。技术手段的作用应当是技术手段在发明和现有技术中实际所起的作用,而不应该是该技术手段客观上所能够起到的全部作用。因为对于某个技术手段而言,其客观上所能起到的作用是其在所有技术方案上起到作用的合集。而对于两个相同的技术手段而言,它们客观上所起的作用都是该合集,必然是相同的,这样就不存在作用不同的情况。故倘若以技术手段客观上所起的作用来作为判断标准,将使得因果关系逻辑不符合整体性和特定性的要求,也会使得《专利审查指南》中有关“该技术手段在该其他部分所其的作用与该区别特征在所要求保护的发明中为解决该重新 确定的技术问题所其的作用相同”的规定形同虚设。
如下面图4所示,假定技术手段的作用是产生一定位移,其中技术手段1客观所能产生的位移是向量AB和向量ab,技术手段2 客观所能产生的位移是向量BC,技术手段3客观上所能产生的位移是向量CD、向量cd和向量ef。但在技术手段1-3所组成的技术方案中,技术手段1实际产生位移是向量AB,技术手段2实际产生的位移是向量BC,技术手段3实际产生的位移是向量CD。

技术手段以及技术手段的实际所起的作用可能是发明或对比文件中明确记载的内容,也可能是本领域技术人员根据发明或对比文件的记载能够确定的内容。专利文件和对比文件总是针对特定技术问题写给特定读者的,不可能事无巨细面面俱到。与该特定技术问题无关或者读者熟知的内容,可能被省略或者简化。换句话说,在专利文件和对比文件中,某个(或某些)技术手段或者某个(或某些)技术手段实际所起的作用都有可能被省略,但因为这些内容是本领域技术人员能够专利文件或对比文件中的其它内容可以直接、毫无疑义确定的内容,所以不会妨碍它们作为技术启示判断中的因果关系中的元素。
五、案例回顾
案例1:以上述图2为例,假定在专利文件中,采用AM/FM共用天线的作用是减少天线数量,从而解决在空间有限的设备上安装多条天线不便的问题。对比文件2是相对于对比文件1的改进技术,其中将AM/FM设置成分离的天线形式的作用是为了减小绝缘板2的体积并进而减小天线的体积。
当采用对比文件2作为最接近对比文件时,对于对比文件2是否给出相反的技术启示的问题,可采用本文因果关系方法分析如下:
若从专利文件的角度来考虑,则专利文件中的因果关系为采用共用天线能够减少天线数量,则与其相反的技术启示应当是共用天线不能减少天线数量、共用天线仅能起到减少天线数量之外的其它作用、减少天线数量仅能采用不同于共用天线的其它技术手段。
若从对比文件2的角度来考虑,则对比文件2中的因果关系为采用分离天线能够减少体积,则与其相反的技术启示应当是采用分离天线不能减小体积、采用分离天线仅能起到减小体积之外的其它作用、减小体积仅能采用不同于分离天线的其它技术手段。
可见,若采用因果关系分析方法,无论从专利文件的角度来考虑还是从对比文件2的角度来考虑,专利文件和对比文件2给出的都不是互为相反的因果关系,从而也都不会认为对比文件2中存在相反的技术启示。
案例2:在涉及名称为“变频调速型改进液力耦合器电动给水泵”的专利权无效宣告请求案中2,专利技术涉及用变频器进行无级变速、将液力耦合器改造成定速输出、拆除液力耦合器中用于调速的液力系统并改由齿形联轴器来连接相关部件。最接近的对比文件采用变频器调节转速和将液力耦合器改造成定速输出。专利技术与对比文件的区别在于:专利取消了液力耦合器的液力系统,改为采用齿形联轴器直接连接从动齿轮的传动轴和输出轴;而对比文件仍保留液力耦合器的泵轮、涡轮和工作油系统。对比文件还另外记载“无需将液力耦合 器更换成增速齿轮箱,通过对液力耦合器内部的局部改造,而将液力耦合器的调速功能改变成定速输出功能。”
在该案中,专利权人主张对比文件记载的上述“无需……改造”构成相反技术启示。对此,合议组认为,对比文件选择的改造方式是基于尽量缩小改造范围等目的,并不表明排除了其他可能的改造方式,也不会误导本领域技术人员排除从现有技术中已有的、具有相同功能的联轴器种类中进行选择,本领域技术人员完全可基于其他合理且可预期的目的(例如降低能耗)而做出不同的选择。因此,对比文件说明书记载的上述内容非但不应视为是其整体技术方案中“将液力耦合器的调速功能改变成定速输出功能”的唯一且排他的具体实施方式,反而揭示了可以采用“更换成增速齿轮箱”这种具体实施方式的可能性。
可见,在本案中,合议组并未将视野局限于对比文件中不进行相关改造的表面文字记载,而是进一步分析了采用该技术手段的目的(即作用)是尽量缩小改造范围,并在此基础上认为这种技术手段与作用之间的关系与本领域常规技术手段和常规作用之间的关系是并不相互抵触的,进而认定对比文件不构成反向技术启示。合议组的这种认定思路与本文主张的因果关系分析法是一致的。
六、结语
在考虑专利创造性评价中的技术启示和反向技术启示问题时,从因果关系的角度来同时 考虑技术手段及其实际所起的作用,并以因果关系的相同与相反作为认定存在技术启示和反 向技术启示的依据,可以在一定程度上消除表面文字对本领域技术人员带来的干扰,使判断标准更加明确与具体,使判断结果更加准确与合理。不畏浮云遮望眼,只缘身在最高层。把 握技术启示与反向技术启示判断中的因果关系,本领域技术人员也许更能置身高山,放眼远方。
注释:
1.例如(A!→B)可能是(A→!B)的等价逻辑。
2.参见国家知识产权局专利复审委员会于 2015 年 8 月 28 日作出的第 27267 号无效宣告请求审查决定。本文日文稿发表于日本《知财管理》2018 年第 9 期 http://www.jipa.or.jp/kikansi/chizaikanri/mokuji/mokuji1809.html


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